Viajar al extranjero con tus hijos sin permiso del otro progenitor

Llega el verano, o la Navidad, y uno de los dos progenitores quiere llevarse a los niños a ver a su familia en otro país. El otro no contesta, o contesta que no. A partir de ahí aparecen dos miedos opuestos: el de quien teme que los niños no vuelvan y el de quien teme que un viaje de dos semanas acabe en una denuncia.

Esta guía explica qué distingue un viaje de un traslado, cuándo salir de España con los hijos puede ser delito, cómo se previene una salida no consentida y qué se puede hacer si los niños ya están fuera. Está escrita para los dos lados. Es información general: lo que diga tu sentencia o tu convenio regulador es lo que manda en tu caso.

01Vacaciones o traslado: la diferencia que importa

La pregunta de fondo es si cambia o no el lugar donde viven los niños. El artículo 154 del Código Civil incluye, entre las funciones de la patria potestad, decidir el lugar de residencia habitual del menor, que «solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial».¹ Esa regla se aplica aunque uno de los dos tenga la custodia, porque la patria potestad suele seguir siendo compartida.

El artículo 156 completa el cuadro. La patria potestad se ejerce por los dos, o por uno con el consentimiento expreso o tácito del otro, y son válidos los actos que uno realiza solo «conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad». Si no hay acuerdo, cualquiera de los dos puede acudir al juez, que oirá a ambos, y al hijo si tiene suficiente madurez y siempre si es mayor de doce años, y decidirá a cuál de los dos atribuye la facultad de decidir.²

• Un viaje con fecha de vuelta. Unas vacaciones dentro del periodo que te corresponde no cambian la residencia del niño. Aun así, revisa si tu sentencia o convenio dice algo sobre viajes al extranjero o exige avisar con antelación.
• Una mudanza. Instalar a los hijos en otro país, matricularlos allí o no tener fecha de regreso es cambiar su residencia habitual. Sin consentimiento ni autorización judicial, es lo que describe el Código Penal.
• Un viaje que no termina. Salir con permiso y no volver en la fecha acordada convierte las vacaciones en una retención, que el Código Penal y el Convenio de La Haya tratan igual que el traslado.

Si el otro progenitor se niega a un viaje concreto y crees que la negativa no tiene fundamento, la vía es pedir al juzgado que decida. Salir igualmente y discutirlo a la vuelta expone a quien viaja a una denuncia, aunque regrese en la fecha prevista.

02Qué dice el Código Penal

El delito de sustracción de menores está en el artículo 225 bis. Estos son los apartados que afectan a un viaje fuera de España, tal y como figuran hoy en el texto consolidado del BOE.³

Con una pena de dos a cuatro años, la mitad superior significa de tres a cuatro años de prisión, además de la inhabilitación para la patria potestad. El apartado 5 extiende las mismas penas a los abuelos y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado que participen, algo a tener en cuenta cuando el destino es la casa de la familia de uno de los dos.

El apartado 4 deja una salida: queda exento de pena quien, en las 24 horas siguientes, comunica dónde está el menor y se compromete a devolverlo de inmediato, si efectivamente lo devuelve, o quien hace que la ausencia no pase de 24 horas. Si la devolución llega sin esa comunicación pero dentro de los quince días siguientes, la pena baja a prisión de seis meses a dos años. Estos plazos se cuentan desde la fecha de la denuncia. Con los niños en otro país, cumplirlos es mucho más difícil, y por eso la prevención pesa tanto en estos casos.

03Cómo impedir una salida no consentida

Si hay indicios reales de que el otro progenitor puede llevarse a los niños y no volver (ha dejado su trabajo, ha anunciado que se va, tiene billetes solo de ida), el Código Civil permite pedir medidas antes de que ocurra. El artículo 158 obliga al juez a dictar, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, las medidas necesarias para evitar la sustracción.⁴

El mismo artículo permite adoptar estas medidas dentro de cualquier proceso judicial o penal o en un expediente de jurisdicción voluntaria, y exige que se garantice la audiencia del menor. En la práctica, se piden al juzgado de familia que lleva la separación o, si todavía no hay proceso, en un expediente propio.

Estas medidas no castigan a nadie: ordenan que cualquier salida pase antes por el juez. Para el progenitor que quiere viajar de buena fe, significan pedir autorización con tiempo y con los datos del viaje (destino, fechas, billetes de vuelta, dirección). Para el que teme una sustracción, significan que una salida sin esa autorización incumpliría una resolución judicial, lo que facilita mucho actuar después.

04Si ya están fuera: el Convenio de La Haya

Cuando los niños ya están en otro país, hay dos caminos y conviene no confundirlos. Según el Ministerio de Justicia, la denuncia abre un procedimiento penal contra el progenitor sustractor, pero no inicia el procedimiento para la restitución del menor.⁵

El Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, considera ilícito el traslado o la retención que infringe un derecho de custodia que se estaba ejerciendo de forma efectiva, y define ese derecho de custodia como el relativo al cuidado del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia.⁶ Se aplica a menores que tenían su residencia habitual en un Estado parte y deja de aplicarse cuando cumplen dieciséis años.

El tiempo cuenta. Si la solicitud se presenta ante la autoridad del país donde está el niño antes de que pase un año desde el traslado o la retención, el Convenio ordena la restitución inmediata. Pasado ese año, la restitución sigue siendo posible, salvo que se demuestre que el niño se ha integrado en su nuevo entorno. El tribunal extranjero puede negarse, entre otros casos, si quien pide el regreso había consentido o aceptado después el traslado, si existe un grave riesgo para el menor o si el propio niño se opone y tiene edad y madurez para que se tenga en cuenta su opinión.

Según el Ministerio de Justicia, su papel es transmitir la solicitud a la Autoridad Central del otro país y hacer el seguimiento; la decisión sobre el regreso la toma un tribunal extranjero. Si el niño está en un país que no es parte del Convenio ni de la Unión Europea, el Ministerio indica que no puede tramitar la solicitud, y habrá que actuar en ese país con un abogado local y el apoyo de la embajada española.

05Qué hacer y qué no hacer

Si quieres viajar con tus hijos

• Lee lo que dice tu sentencia o convenio sobre viajes y vacaciones antes de comprar los billetes.
• Pide el consentimiento por escrito, con destino, fechas, dirección y billete de vuelta. Guarda la respuesta.
• Si la respuesta es no, o no hay respuesta, pide autorización al juzgado con tiempo. Viajar «para no perder los billetes» y discutir después es la opción arriesgada.
• Vuelve en la fecha acordada. Si surge un imprevisto, avisa de inmediato y por escrito de dónde estáis y cuándo regresáis.

Si temes que no vuelvan, o no han vuelto

• Antes del viaje: pide al juzgado las medidas del artículo 158, con los indicios concretos que te preocupan.
• Si no vuelven: denuncia sin esperar y, a la vez, contacta con el Ministerio de Justicia para la solicitud de restitución. Son dos trámites distintos.
• Reúne la sentencia o el convenio, el libro de familia, fotos recientes, los mensajes sobre el viaje y cualquier dato del lugar donde pueden estar.
• No intentes traerlos por tu cuenta sin una resolución. El regreso se decide en el procedimiento de restitución, y actuar al margen de él puede volverse en tu contra.

Si en la separación hay además una situación de violencia, las medidas sobre los hijos pueden acordarse con urgencia dentro de una orden de protección con medidas civiles. Y cuando ya hay una denuncia por sustracción, en cualquiera de las dos posiciones, conviene hablar pronto con abogados que llevan casos de sustracción de menores, porque las primeras decisiones condicionan tanto el proceso penal como la restitución. Tienes más situaciones parecidas en las guías sobre hijos y separación.